En la Revista La Ley Mercantil (nº 131 de enero de 2026) se ha publicado un artículo de Otto Cameselle que analiza las diferencias de criterio entre el TJUE y los tribunales españoles en el derecho de la competencia aplicado a estaciones de servicio.
1.Los motivos sustanciales de este trabajo
1.1.- Durante los últimos 25 años ha existido un constante conflicto judicial sobre los contratos
firmados por Repsol, Cepsa y BP con los propietarios de estaciones de servicio (en adelante EESS)
o de los terrenos donde estas se iban a construir (habiéndose firmado contratos de constitución de
derecho de usufructo o superficie, respectivamente; y contratos de arrendamiento firmado por
la petrolera como arrendadora con la antigua propietaria de la ES o del terreno, para su
explotación en régimen de exclusiva, es decir, que no se puede suministrar de otros productos que
no sean los de la arrendadora).
Se trataba de contratos de larga duración, normalmente de unos 25 años, que podían limitar la
competencia por un doble motivo: (i) porque durante ese período dificultaban el acceso a otras
petroleras al mercado, y por lo tanto la entrada de nuevos competidores; (ii) porque por los
márgenes/comisiones que ofrecían a las EESS y otras circunstancias, determinaban que se
producían una fijación de precios.
1.2.- En este ámbito, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha corregido en
múltiples ocasiones a los Tribunales españoles, fundamentalmente a la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 28ª, y también al Tribunal Supremo. Estas correcciones han favorecido a la
posición jurídica de las estaciones de servicio, o dicho de otro modo, la errónea interpretación del
Tribunal Español, siempre había favorecido a la misma parte, la petrolera.
1.3.- En el último año y medio se han dictado una serie de resoluciones que nuevamente
favorecen enormemente a las petroleras. Se repite la historia.
1.4.- Estas últimas resoluciones pueden convertir en irrelevantes aquellas resoluciones del
TJUE (y por lo tanto por una vía indirecta eliminar las funciones de aquel) y el propio derecho de
la competencia, por lo que es imprescindible que se conozca lo que nos estamos jugando, que
supera con mucho los intereses particulares de las EESS.
2.Listado de las correcciones del TJUE a los tribunales españoles
2.1.- Primera corrección: los Tribunales españoles tuvieron que rectificar, gracias al
TJUE, la línea jurisprudencial que consideraba inaplicable el derecho de Unión a los
contratos antes mencionados al calificarse a las ES de meras comisionistas y considerar
que no eran empresarios independientes.
Muchas estaciones de servicio litigaron con resultado desestimatorio a sus pretensiones al
considerar los Tribunales Españoles que el Derecho de la Unión Europea no se aplicaba a dichos
contratos, por no ser empresarios independientes sino meros comisionistas de aquellos, hasta que
la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo (Sección
Tercera), de 14 de diciembre de 2006 dijo en su fallo sí se aplicaría dicho Derecho cuando la
estación de servicio «asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y
comerciales vinculados a la venta a terceros.» Ello fue ratificado por la Sentencia del TJCE de 11
de septiembre de 2008.
Ello fue el primer paso para que se pudiera reclamar con cierta solidez la nulidad de los
contratos por infracción del derecho comunitario. En el camino quedaron muchas demandas de
estaciones de servicio desestimadas.
2.2.- Segunda corrección: los Tribunales españoles tuvieron que rectificar, gracias al
TJUE, la línea jurisprudencial que desestimaba las demandas de nulidad o ineficacia
sobrevenida atendiendo a las ayudas recibidas de la petrolera, sin ningún tipo de
ponderación ni análisis sobre la posible existencia de un fraude con esas ayudas y el
modo de estructurarlas.
Aclarar que el Derecho de la Unión estableció a través de diferentes Reglamentos (primero el
1984/83 y luego el 2790/1999) cuándo determinadas ayudas podían justificar una duración mayor
de los contratos (a mayor duración, más dificultades para la competencia para entrar en el
mercado). Dichos Reglamentos consideran que cualquier contrato puede tener una duración de 5
años, sin necesidad de ayudas. ¿Y qué sucede cuando se dan ayudas? ¿Cuánta duración adicional
puede justificar una ayuda y como se dice en la jerga de los Reglamentos, cuándo puede quedar
dicho contrato exento de la norma de 5 años?
La sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, también dijo en su fallo que los contratos
podían beneficiarse de una exención «si respeta la duración máxima de diez años contemplada
en el artículo 12, apartado 1, letra c), de este mismo Reglamento y si el suministrador concede al
titular de la estación de servicio, como contrapartida de la exclusividad, ventajas económicas
importantes que contribuyen a una mejora de la distribución, facilitan la instalación o la
modernización de la estación de servicio y reducen los costes de distribución. Corresponde al
órgano jurisdiccional remitente apreciar si se cumplen estos requisitos en el asunto principal.»
El Tribunal Supremo en la sentencia n.o
272/2013, de 8 de mayo de 2013 (caso en el que se
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celebró vista y en la que este letrado defendió a la Estación de Servicio), estableció diferencias
entre los contratos donde se adquiría un derecho de superficie de los casos donde se adquiría un
derecho de usufructo (donde la Estación de Servicio ya existe previamente y por lo tanto el dinero
por regla general no va destinado a una mejora de la distribución, ni a facilitar la instalación o la
modernización de la estación).
Sin embargo, en la sentencia del TS 42/2021 de 2 de febrero, en la que también este letrado
defendía a las 5 estaciones de servicio que accionaban, ya no consideró dichas diferencias. Se hizo
tabla rasa, perjudicando a aquellas estaciones de servicio construidas antes de la firma de los
contratos y dejando la sensación de que no se había profundizado en la cuestión.
En este caso, creemos que ni tan siquiera se siguió el criterio de la sentencia del TJCE de 11 de
septiembre de 2008. Las ES previamente construidas (3 de las 5), agotadas, tras diez años de
litigio, han salido perjudicadas por ello.
2.3.- Tercera corrección: los Tribunales españoles también tuvieron que rectificar,
gracias a la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la línea jurisprudencial que consideraba
que no era posible estudiar si los contratos eran nulos por estar los mismos dentro del
ámbito de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006.
La Sentencia n.o
512/2018 del TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de septiembre de 2018, CASO ARPER
DESAC/Repsol, resume el cambio de posición del Tribunal Supremo como consecuencia dicha
STJUE.
Para el lector no avezado en la materia: la Comisión Europea inició un proceso de investigación
sobre si la firma de los contratos de larga duración antes mencionados infringía el derecho de la
Competencia; en el curso de dicha investigación, Repsol y la Comisión pactaron un procedimiento
para que previo pago, los titulares de las EESS pudieran rescatar o comprar el derecho real
adquirido por Repsol, siendo el objetivo de Repsol no ser sancionado, y el de la Comisión liberalizar
el mercado de un modo relativamente rápido, evitando recursos judiciales que eternizan la
cuestión.
La AP de Madrid (sección 28ª) y el TS consideraron que dichos acuerdos o compromisos
impedían estudiar la nulidad de los contratos. Desde nuestro punto de vista, los argumentos que
se utilizaron estaban técnicamente muy bien construidos —algo lógico viniendo de juristas
prestigiosos— pero eran tan forzados que siempre se confió en un cambio de criterio que no vino
motu propio sino ordenado por el TJUE:
¿Cómo se podía privar a un particular de la posibilidad de solicitar la nulidad de un contrato —y
las consecuencias económicas de ello— a partir de un acuerdo entre la Comisión y Repsol que no
estudiaba si había habido infracción o no y donde la ES no era parte?
¿Si la Comisión estudiaba unos contratos por contrarios a la competencia, cómo era posible que
ese estudio impidiese que se estudiase su nulidad derivada de una posible infracción? ¿No era
acaso esa investigación preliminar que determinó la apertura del expediente y su continuación la
mejor prueba o indicio de la infracción?
Es más, y desde nuestro punto de vista la clave: ¿Si la firma de dichos acuerdos o compromisos
impedía la nulidad, NO ESTÁBAMOS INCENTIVANDO LA CONSTANTE INFRACCIÓN DEL DERECHO
DE LA COMPETENCIA, ya que a la empresa infractora, cuando fuese investigada, no tenía más que
ofrecer unos acuerdos para recomponer la situación evitando ser sancionada y evitando también
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que los particulares pudieran iniciar acciones? El escenario se convertía en muy atractivo para la
petrolera y en general para la empresa infractora:
si infrinjo y no me denuncian (no siempre se denuncia, por desconocimiento, temor, otros
intereses, coste, etc.) y no soy objeto de investigación, es un escenario perfecto para la
empresa infractora, que se supone que ha infringido para ganar más dinero a costa del
mercado, de los consumidores)
si infrinjo y me denuncian, llego a un acuerdo con la Comisión para permitir la liberación de los
contratos, donde en esencia (i) se dan por buenos los beneficios que he tenido hasta la
celebración de dichos contratos; (ii) no me sancionan y (iii) recupero una parte de los beneficios
que esperaba tener en un futuro.
En definitiva, a la empresa infractora, con dicha interpretación se le ofrecía en todo caso una
victoria o un empate, nunca una derrota. Si sabes que nunca vas a perder, ello es un clamoroso
incentivo para seguir jugando, para seguir infringiendo el derecho de la competencia.
Afortunadamente esta doctrina fue corregida por el TJUE, porque de otro modo, la puerta de las
reclamaciones se hubiera cerrado completamente. En todo caso, nuevamente muchas
reclamaciones de EESS fueron desestimadas por ese inicial criterio.
2.4.- Cuarta corrección: los Tribunales españoles también tuvieron que rectificar,
gracias al TJUE, aquella línea jurisprudencial que consideraba que la ineficacia
sobrevenida debía declararse a partir del 1 de enero de 2007 y no a partir del 1 de enero
de 2002.
Tras determinar los Tribunales españoles que los contratos estudiados por regla general
infringían el Reglamento n.o
2790/1999 y no el 1984/83 (supra ya hemos comentado brevemente
la incoherencia que ello supone respecto a aquellos casos donde las EESS ya están previamente
construidas) era el momento de estudiar, en virtud de las disposiciones transitorias de dichos
reglamentos, a partir de qué momento se podía declarar la infracción y por ende la nulidad o
ineficacia sobrevenida.
Como ya sucedió previamente, la primera interpretación de los Tribunales españoles, que la
ineficacia se podía declarar a partir del 1 de enero de 2007 (sumando al período transitorio entre
reglamentos, 5 años más, que es la regla general de validez de los contratos en dicho ámbito), no
favorecía nuevamente la posición de las EESS (retrasaba en 5 años los efectos de la nulidad) y
suponía un claro desincentivo para las EESS ya que disminuía enormemente las posibles
indemnizaciones o liquidaciones a su favor.
Nuevamente el TJUE corrigió este criterio. Las SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de fecha 12 de
enero de 2015 (Recurso 1279/2011) y Sentencia 243/2015 de fecha 13 de mayo de 2015, Rec.
2187/2013, cuyo ponente fue el Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, lo explican muy bien y
rectifican el criterio de varias sentencias previas como consecuencia del Auto del TJUE de 27 de
marzo de 2014, asunto Bright Service (C:2013:142), auto en el que, por cierto, parece recordar el
TJUE que sobre ello ya se había pronunciado previamente en otras sentencias, como el caso
CEPSA, EU:C:2008:485, apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215, apartado 67.
Ni que decir tiene que antes de estos dos últimos giros jurisprudenciales, muchas estaciones de
servicio —por no decir la mayoría— vieron frustradas sus expectativas, ya que sus demandas
fueron desestimadas por considerar que el rescate de los contratos conformaba los mismos e
impedía estudiar la nulidad o porque dicha ineficacia sobrevenida solo era declarada a partir del
año 2006. El mal ya estaba hecho para aquellas, y las multinacionales petroleras estaban
salvadas.
Y aunque el TJUE no ha estudiado la cuestión, no podemos dejar de mencionar lo cuestionable
que es desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, la declaración de dichas sentencias de
que la liquidación de los contratos se tenía que realizar en un nuevo procedimiento ordinario y no
en fase de ejecución.
2.5.- Quinta corrección: los Tribunales españoles tuvieron que rectificar, gracias al
TJUE, la línea jurisprudencial que consideraba que la carga de la prueba en la fijación de
precios correspondía a la Estación de Servicio, a pesar de la existencia de resoluciones
judiciales firmes que en el ámbito administrativo declaraban que las petroleras habían
fijado los precios.
La Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de noviembre de 2024 finalmente ha
modificado su doctrina en materia de carga de la prueba de la infracción, en aplicación de la STJUE
de 20 de abril de 2023, C-25/21, de manera que debe ser la petrolera quien pruebe que no hubo
fijación indirecta de precios.
Desde luego era ciertamente chocante, que existiendo resoluciones del TDC que decían que
Repsol, Cepsa y BP fijaban los precios a las estaciones de servicio, resoluciones confirmadas por
sentencias firmes del Tribunal Supremo, posteriormente en los juicios civiles o mercantiles que
versaban sobre la materia, el 99% de las Estaciones de Servicio veían desestimadas sus
pretensiones en cuanto a la fijación de precios, diciendo los Tribunales que no se había demostrado
dicha fijación, y que la mera invocación de aquellas resoluciones no era suficiente (rechazando el
resto de pruebas practicadas). La variedad de argumentos utilizados por la Audiencia Provincial de
Madrid para dicha desestimación era enorme, y aunque nunca nos convencieron por múltiples
motivos, no es el momento de rebatirlos, porque ya lo ha hecho el TJUE, sin perjuicio de destacar
varias cuestiones: (i) que como era un tema de prueba —al menos prima facie— el Tribunal
Supremo difícilmente podía refutarlos; (ii) es ciertamente chocante que el sistema judicial español
en la jurisdicción civil acabase negando lo que la jurisdicción administrativa declaraba, algo que
sucedió durante muchos años sin que saltasen las alarmas; (iii) también lo es que ante cada
argumento que utilizaban los Tribunales españoles para desestimar la fijación de precios, ante los
nuevos esfuerzos probatorios de las EESS para demostrarla, el Tribunal encontraba un nuevo
argumento para desestimar la cuestión.
Por supuesto, el mal ya está hecho, en la medida en que múltiples sentencias desestimaron la
nulidad por fijación de precios precisamente por considerarse que la misma no se había acreditado.
Nuevamente ello exoneró de muchas responsabilidades a las petroleras, ya que las ES se tenían
que someter al principio de cosa juzgada.
Y un buen ejemplo es la Sentencia del TS de fecha 42/2021 de 2 de febrero, antes mencionada,
y en la que este Letrado intervino. De haberse cambiado de criterio con anterioridad, el resultado
hubiera sido muy distinto. Este caso es un solo ejemplo de las decenas de EESS que han salido
perjudicadas de un modo similar.
3. Últimas resoluciones: significado y consecuencias
En este escenario de sucesivos reveses judiciales, a pesar de las sucesivas correcciones antes
analizadas, y cuando las escasas estaciones de servicio que no los habían sufrido y no estabansometidas al imperio de la cosa juzgada tenían esperanzas de obtener pronunciamientos
favorables (1) ,nos encontramos ahora con diversos pronunciamientos judiciales que, utilizando
diversos argumentos, nuevamente reducen las posibles cantidades que pueden percibir las ES
como compensación a las infracciones del derecho de la competencia.
Lo anterior no es ninguna novedad, ya que como hemos visto, ha sido una constante en la
jurisprudencia española el optar por un criterio perjudicial para aquellas. El tiempo dirá si dicha
línea jurisprudencial se mantiene o no y si en relación a la misma cabe la intervención del TJUE,
algo que nunca es fácil, pero con mayor motivo ahora, porque la aplicación del derecho
comunitario es totalmente indirecta y quizá solo se pueda acudir invocado la pérdida del efecto útil
de aquel derecho.
A continuación, reseñamos brevemente a qué resoluciones y argumentos nos referimos:
Aquel que indica, estimando la alegación de la petrolera, que de las cantidades que hay que
tener en cuenta para la liquidación de los contratos, hay que descontar de las cantidades que
deba percibir la estación de servicio, la diferencia de renta entre la renta que pagó
efectivamente la estación de servicio a la petrolera y la que hubiera pagado si no tuviera el
derecho de superficie.
Son ejemplo de ello las sentencias de la AP de Madrid (Sección 32ª, compuesta esencialmente
por los mismos Magistrados que la Sección 28ª), n.o
188/2024 de 4 de julio, 302/2024 de
fecha 18 de octubre y 190/2025 de 27 de junio, que cambian el criterio de las sentencias de
la AP de Madrid (Sección 28ª) n.o
61/2021 de 8 de febrero, n.o
137/2024 de 26 de abril de
2024 y 352/2021 de 8 de octubre, sin explicar el motivo del cambio.
Creemos que dicho argumento no es lógico, ya que en contra de la Estación de Servicio se
está contando dos veces lo mismo: por un lado, la ES tiene que devolver a la petrolera las
cantidades invertidas (2) ,y al mismo tiempo, tiene que pagar una mayor renta de mercado.
Decimos que es lo mismo porque si se deben devolver las cantidades invertidas por la
petrolera para la construcción, esto implica que la ES ya no es de la petrolera (porque ha
percibido ya lo que invirtió), sino de la propia ES, y por lo tanto, si la ES ya paga el precio de
la ES, la ES es suya, y no habría tenido que pagar ninguna renta a la petrolera. En el
escenario alternativo, se devuelve el dinero a la petrolera, pero como se devuelve, no se paga
renta alguna. A veces las cosas más sencillas son las más difíciles de ver.
O también se puede decir de otra forma: en los casos de constitución de derecho de usufructo,
como es el caso estudiado por la primera sentencia mencionada, la ES ya era del arrendatario
previamente. La ES ya existía y por lo tanto si hay que volver al momento inicial, difícilmente
se puede considerar que habría que pagar esa renta, porque la ES ya era del arrendatario (y
más si devuelve el dinero). Y en los casos de derecho de superficie, como la ineficacia
sobrevenida se declara a partir del año 2002, en una fecha en que la ES ya está construida, y
amortizada (la parte que no está amortizada se reintegra a Repsol) la ES ya es del
arrendatario, y difícilmente tendrá que pagar una renta por algo que es suyo.
Las sentencias criticadas afirman que pretenden evitar un enriquecimiento de la ES, pero lo
cierto es que con dicho argumento quien se enriquece es Repsol, ya que sale beneficiado por
esa diferencia de renta sin que exista motivo para ello, como hemos demostrado, y porque en
el escenario contrafactual el propietario de la ES nunca hubiera pagado esa renta ni a Repsol,
ni a otra petrolera, y lo que es más importante, Repsol no la habría cobrado en ningún caso.
Las consecuencias económicas de dicho criterio, que como hemos dicho no nos parece lógico,
pueden ser catastróficas en algunos casos. La última sentencia dice en el último párrafo del
fundamento de derecho sexto:
«Si al mayor precio abonado por la actora (2.007.506 euros) deducimos solo la renta
abonada de más (1.988.756,33 euros) y el mayor precio de transporte que debe
tenerse en cuenta (156.446 euros), en total, 2.145.202,33 euros, ya resulta un saldo
negativo para la estación de servicio, con independencia incluso de los descuentos y de
si las inversiones están o no completamente amortizadas, lo que determina que no
pueda fijarse cantidad alguna en favor de la demandante.»
Es decir, el criterio de la renta, supone eliminar el 99% del saldo o derecho indemnizatorio a
favor de la ES. Obviamente, si este criterio se consolida: ¿para qué va a accionar una ES,
pagar un abogado, tasas, un procurador, un perito, enfrentarse a una multinacional, con el
riesgo de imposición de costas, si finalmente en base a dicho criterio lo que puedes solicitar se
reduce en un 99%? ¿de qué habrá servido el largo recorrido judicial y administrativo iniciado
hace más de 30 años? ¿Y qué sentido tendrán las normas de la competencia si al final, al
tiempo de liquidar los contratos, establecemos criterios que eliminan los incentivos
económicos? Por lo demás, ¿no es absolutamente ilógico que las petroleras se hayan opuesto
durante años a una nulidad o ineficacia sobrevenida cuando finalmente esa ineficacia resulta
en un saldo a su favor?
También nos llama la atención que se deban computar los descuentos que realizaba la petrolera
en todo caso, algo que ha sido constante en los últimos años.
Sin perjuicio de que los descuentos se realizaban a través de empresas vinculadas a las
petroleras (en el caso de Repsol, Solred) y que no se están teniendo en cuenta en las
liquidaciones los beneficios de las mismas, que también son flujos monetarios, y que los
descuentos los recibe el consumidor final y no la ES (y en este sentido no es un flujo
monetario a favor de esta) lo cierto es que en escenario contrafactual existen dos supuestos:
cuando nos comparamos con el mercado de ES libres o no abanderadas, donde la ES no tiene
nadie que le hace descuentos. Por lo tanto, cuando nos comparamos con este tipo de ES
parece lógico que se tengan en cuenta para homogeneizar.
cuando nos comparamos con el mercado de ES abanderadas, donde la ES sí recibe
descuentos. Si queremos homogeneizar, no parece razonable que se tengan en cuenta
cuando en el escenario contrafactual también existirían esos descuentos.
Es posible que los Tribunales españoles no hayan profundizado todavía en ello y que maticen
su doctrina en el futuro. Lo esperamos, porque creemos que sería lo correcto.
No incidimos más en esta cuestión porque cuantitativamente no es tan importante y
conceptualmente es más difícil de cuestionar el criterio judicial.
Y por supuesto, la línea jurisprudencial que considera que no hay causa torpe (y por lo tanto, no
cabe aplicar el art. 1.306.2 CC) en los casos de fijación de precios, es decir, en los casos de
infracción de principios básicos del derecho de la competencia, infracción producida durante
muchos años.
Ejemplo de ello es la sentencia de la AP de Madrid, Sección 32ª, de 18 de octubre de 2024,
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Rec. 406/2023 (que tiene un voto particular de Ángel Galgo Peco).
La mayoría del tribunal señala que no aprecia elemento de inmoralidad en la práctica de
fijación de precios en que incurrió la parte demandada, en el sentido de que tal práctica
pudiera ser calificada como deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame.
¿De verdad se puede defender que la conducta de fijación de precios realizada por una
todopoderosa multinacional no es deshonesta? ¿Entonces qué es? Estos son los argumentos
que a veces hacen creer al ciudadano que la justicia no es igual para todos, por los motivos
que sean (las constantes correcciones que el TJUE ha hecho a los tribunales españoles en esta
materia, obviamente, abundan en dicha creencia).
El propio Ilmo. Sr. Don Ángel Galgo Peco se ha visto obligado a formular un voto particular en
contra de dicho criterio, destacando una cosa que a nosotros nos parece obvia: el TS defendió
que no había que aplicar el art. 1.306.1ª CC cuando la nulidad provenía de un cambio
normativo, pero el caso de fijación de precios es diferente (3) . Es más, dicha sentencia
también contradice el criterio de la propia AP de Madrid en el caso Tobar (sentencia de 15 de
enero de 2009 —ECLI:ES:APM:2009:4—, luego confirmada por el TS en sentencia de fecha 5
de julio de 2012).
Nos remitimos a sus argumentos, que obviamente tienen mucha más autoridad y criterio que
los del que suscribe. Solo añadir que en la sentencia 567/2009 de 30 de julio uno de los
argumentos para no aplicar el art. 1.306.2 CC era que «a ambas partes les es imputable en la
misma medida consensual la consignación de la cláusula», algo muy diferente a la relación
que tiene una poderosa multinacional con una de las miles de estaciones de servicio.
También queremos citar en apoyo de la tesis del Voto Particular, por si fuera de ayuda, la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuyo Pleno ha establecido, sentando
doctrina, sobre todo a través de la sentencia de 10 de octubre de 2008, que en los casos de
reclamaciones civiles derivadas de incumplimientos administrativos (y al final y al cabo, la
fijación de precios lo es), la parte que incumple administrativamente no puede exigir el
cumplimiento del contrato a la otra parte, excluyéndose el supuesto enriquecimiento injusto
que ello provoca.
En este sentido, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno),
núm. 878/2008, de 10 de octubre; la Sentencia núm. 1257/2006, de 30 de noviembre,
RJ\2006\9488; la Sentencia núm. 1057/2008, de 19 de noviembre, RJ\2009\392; y, en
relación con la jurisprudencia sobre EESS, queremos citar la sentencia de fecha 20 de
noviembre de 2008 (Rollo 2396/2003, sentencia n.o
1066/2008), que confirma el criterio de
aplicación del art. 1.306.2 CC.
También queremos añadir que la aplicación del art. 1.306.2ª que están pretendiendo las EESS
no es ilimitada: no pretenden que se devuelva todo el precio pagado por el combustible, por
ejemplo. Solo se pretende que no haya que devolver las cantidades invertidas por Repsol. Lo
decimos porque el TS en la sentencia 587/2021 de 28 de julio parece olvidar lo anterior al
afirmar: «Esta doctrina se aplica fundamentalmente en supuestos en que no hay un solo
contrato, sino lo que venimos denominando un entramado contractual, compuesto por varias
relaciones negociales entrelazadas, respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de
irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las
prestaciones independientes pero coligadas.»
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4º.-
Es evidente que si se aplicase el art. 1.306.2 CC, la petrolera tendría que pagar una cantidad
más elevada a la ES, pero también lo es que sería proporcionalmente baja si tenemos en
cuenta todo lo que se ha ahorrado con tantos errores judiciales, los beneficios que
habitualmente tiene (por ejemplo, en el año 2023, Repsol tuvo unos beneficios de 3.178
millones de euros) y los beneficios que tuvo de más gracias a la firma de tantos contratos
contrarios al Derecho de la Competencia (decimos beneficios de más porque la petrolera, aun
cuando se declare la nulidad y se liquiden los contratos, no deja de ganar dinero, sino que no
gana tanto como tenía planeado, sino solo lo que ganaría vendiendo a una estación no
vinculada, con las que también gana dinero).
Un pronóstico: el derecho de la Competencia, si no se da facilidades al denunciante y
solo se le ponen trabas con interpretaciones discutibles, va a morir por inanición.
El Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno 1469/2024, de 6 de noviembre, Recurso (CAS)
1049/2024, deniega la indemnización de daños y perjuicios por falta de correlación entre la
conducta infractora y el daño cuya indemnización se solicita.
Se argumenta en dicha sentencia que «el daño indemnizable debe ser consecuencia lógica de
la conducta ilícita, y en este caso consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio
final de venta al público por parte del distribuidor le impedía —a su vez— beneficiarse del
denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios
vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su
precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en
los que debería haberse basado —con su correspondiente prueba— la pretensión
indemnizatoria.»
La sentencia no dice sí se puede solicitar la liquidación del contrato en un segundo litigio o si
la cosa juzgada lo impediría, ya que existen límites difusos entre liquidación de contrato e
indemnización de daños en contratos de larga duración (la Sentencia 125/2015 de la AP de
Barcelona (sección 15ª) de 18 de mayo, que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Mercantil Dos de Barcelona, de fecha 27 de octubre de 2009, asunto Bright Service, habla
de indemnización, pero utiliza unos parámetros similares, al menos parcialmente, a los usados
para liquidar los contratos). Nosotros creemos que se puede solicitar, ya que conceptualmente
no son lo mismo, aunque numéricamente pueden coincidir.
Y también nos preguntamos: ¿qué hubiera pasado si la parte actora, en vez de solicitar una
indemnización de daños y perjuicios, hubiera solicitado una liquidación contractual? ¿si a
pesar de la solicitud de daños y perjuicios, no debería haber liquidado el contrato el Tribunal,
ya que los efectos de la nulidad se pueden apreciar de oficio y no es necesario pedirlos?
Lo cierto es que si un contrato es nulo, se debe liquidar de conformidad con los artículos 1305
y 1306 y siguientes como reiteradamente dijo el Tribunal Supremo en los casos de ineficacia
sobrevenida por exceso de duración, con la circunstancia de que en este caso habría que
discutir si la petrolera habría incurrido en culpa y si el «el hecho en que consiste la causa
torpe no constituye delito ni falta». En caso de que no fuera posible iniciar un nuevo litigio
para reclamar la liquidación del contrato, volveríamos a una nueva situación curiosa: la
petrolera nuevamente podría salir indemne a pesar de la infracción, dada la complejidad que
supone acreditar dichos daños en relación con el efecto volumen.
Si a la empresa infractora que ha fijado los precios se le dice que dicha infracción apenas va a
tener consecuencias en su contra respecto a la otra parte contractual, es lógico que siga
cometiendo infracciones similares, ya que difícilmente le van a denunciar —en este caso las
estaciones de servicio—: ¿Para qué denunciar a la petrolera si total no voy a obtener un
beneficio con ello?
Suponemos que dicha sentencia no impide reclamar la liquidación del contrato nulo, pero el
tiempo dará o quitará razones
4. Conclusiones
4.1.- Las EESS españolas han sido históricamente perjudicadas con las decisiones de los
Tribunales Españoles, que han sido rectificadas por el TJUE.
4.2.- Las últimas resoluciones dictadas, sin perjuicio de su corrección o no, constituyen un
fuerte desincentivo para que los posibles perjudicados accionen, produciendo el resultado de que
las normas de competencia no se aplicarán por dicho motivo.
4.3.- Nos gustaría que estas líneas sirvieran de punto de partida para que la comunidad
jurídica, incluidos los Magistrados que tengan que resolver cuestiones similares en un futuro,
piensen en si los criterios de liquidación criticados son lógicos o no lo son. Precisamente en el Voto
Particular antes comentado, se dice en su encabezamiento: «En tal sentido, este magistrado
anuncia la voluntad de aquietarse en lo sucesivo al criterio de la mayoría.» Algo que nos preocupa,
ya que creemos que tácitamente se está cerrando la puerta a que el Tribunal pueda valorar el
cambio de criterio.
Nos dolería mucho que dicha doctrina se consolidase sin la necesaria reflexión, haciendo tabla
rasa —como creemos que ha sucedido en otros temas similares—, sin dar la oportunidad a que
nuevos operadores jurídicos ofreciesen sus argumentos, y más en un tema donde, si atendemos a
todo lo dictaminado por el TJUE, las estaciones de servicio han sido históricamente maltratadas,
motivo por el cual el justiciable está especialmente sensible.
Limitadamente favorables ya que casi todas las ES que están instando la liquidación contractual solo lo
pueden hacer a partir del 1 de enero de 2002 y no desde la firma de los contratos ya que la fijación de
precios casi nunca se estimó en atención a todo lo dicho.
Partiendo de la base de que la petrolera no incurrió en mala fe, por provenir la nulidad de un cambio
normativo, tesis esta razonable, aunque discutible, ya que las razones del cambio normativo eran que la
anterior normativa no impedía de facto el control del mercado. No entramos a valorar otros detalles de
dichos litigios, como la valoración de los medios probatorios que aporta Repsol, a la que entendemos se les da total credibilidad sin que el modo de aportarlos lo justifique.
La STS 587/2021 de 28 de julio dice: «1.- Como regla general, la jurisprudencia de esta sala niega la
procedencia de la aplicación del art. 1306.2 CC a la nulidad de los contratos como consecuencia de
infracciones de normas reguladoras de la competencia y aplica la previsión genérica sobre restitución
recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC (sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015; 162/2015,
de 31 de marzo; 762/2015, de 30 de diciembre; 67/2018, de 7 de febrero; y 135/2018, de 8 de marzo).»
10 / 11 Pero todas ellas (salvo la 762/2015 que no analiza el tema y creemos que se cita por error) tratan un caso de nulidad por cambio normativo. Luego no son asimilables a estos casos
